Rozdział Drugi.docx

ROZDZIAŁ 3. PRZESTĘPSTWO UPORCZYWEGO NĘKANIA

3.1.                        UWAGI OGÓLNE

Ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. (Dz. U. Nr 72, poz. 381), która weszła w życie dnia 6 czerwca 2011 r. ustawodawca wprowadził do polskiego porządku prawnego nowy typ czynu zabronionego potocznie zwany stalkingiem. Termin ten zaczerpnięty jest z angielskiego języka łowieckiego i oznacza „grasować’, „podkradać się”, „panować” czy „podchodzić”, mianem stalkera natomiast jest określany „myśliwy podkradający się pod zwierzynę”[1]. Obecnie w języku potocznym słowo to oznacza „przemoc psychiczną”, „uporczywe nękanie” czy „przemoc emocjonalną”. Z powodu braku oficjalnej definicji stalkingu ustawodawca redagując przepis posłużył się zwrotami niedookreślonymi jak „uporczywe nękanie”, „uzasadnione poczucie zagrożenia” czy „istotne naruszenie prywatności”. Jak podkreśla N. Kłączyńska to ostatnie sformułowanie jest na tyle szerokie, że może rodzić uzasadnione wątpliwości ze względu na zasadę nullum crimen sine lege cerat[2]. Na niedookreśloność zwrotów użytych w przepisie zwracano już uwagę w trakcie prac legislacyjnych podkreślając, że sytuacja gdy określenie nieostre jest definiowane przez kolejne określenie nieostre przeczy podstawą funkcjonowania legislacji karnej[3]. Badania prowadzone na zlecenie Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości przez A. Siemiaszko potwierdziły niewątpliwą społeczną szkodliwość uporczywego nękania wykazując, że ok. trzy miliony Polaków mogło paść ofiarą stalkingu[4]. Jak wskazuje się w piśmiennictwie sytuacja gdzie uporczywe nękanie nie było penalizowane kształtowała negatywne i nieufne postawy społeczeństwa wobec wymiaru sprawiedliwości, a tym samym zakłócała jego spójne działanie[5]. Przed wprowadzeniem art. 190a § 1 k.k. na gruncie polskiego prawa istniały regulacje, które można było zastosować do walki ze zjawiskiem uporczywego nękania jak na przykład art. 170 k.w. (złośliwe niepokojenie) czy art. 207 k.k. (znęcanie się), warto jednak zauważyć, że wiele zachowań stalkera takich jak pisanie SMS’ów czy e-maili nie stanowiło przestępstw czy wykroczeń[6]. Podkreślenia wymaga, że ochrony przed stalkingiem można dochodzić również na gruncie prawa cywilnego, a mianowicie w ramach powództwa o naruszenie dóbr osobistych. W tym wypadku sąd może zabronić stalkerowi kontaktowania się z ofiarą, a zachowanie to będzie egzekwowane w drodze egzekucji świadczeń niepieniężnych. Ponad to jak wskazuje się w literaturze, droga cywilna może okazać się korzystniejsza dla ofiary nękania ponieważ w ramach postepowania zabezpieczającego można uzyskać zakaz kontaktowania się pozwanego z powodem na czas procesu, gdzie egzekucja tego zakazu zgodnie z art. 1052 k.p.c. może wiązać się z nałożeniem na  pozwanego grzywny do 10 000 zł[7]. Natomiast niezastosowanie się przez stalkera do nałożonego na niego środka zapobiegawczego nie daje możliwości wymierzenia mu sankcji finansowej.

3.12           

3.22           

3.32           

3.1.   

3.2.  CHARAKTERYSTYKA PRZESTĘPSTWA

3.2.1.     PODMIOT

Uporczywe nękanie jest przestępstwem o charakterze ogólnosprawczym, zatem popełnić może je każdy[8]. Ustawa nie wymaga od sprawcy posiadania szczególnych przymiotów czy specjalnej więzi łączącej stalkera z ofiarą. Jak podnosi A. Golonka stalking nie powinien być łączony z zaburzeniami psychicznymi czy nawet innymi syndromami, podkreślając, że stalking to raczej zachowanie niż stan umysłu[9].

3.1   

3.2   

3.3   

3.1      

3.2      

3.2.1.      

3.2.2.     STRONA PODMIOTOWA

Przestępstwo stypizowane w art. 190a §1 można popełnić jedynie umyślnie w zamiarze bezpośrednim na co wskazuje użycie przez ustawodawcę słowa „uporczywie”[10]. Jak podkreśla Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 9 czerwca 1976 r., sygn. VI KZP 13/75 , znamię uporczywości występujące na gruncie prawa karnego ma mieszany charakter podmiotowo-przedmiotowy[11]. W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy określa element podmiotowy uporczywości jako szczególne nastawienie psychiczne wyrażające się w nieustępliwości, chęci postawienia na swoim (obojętne z jakich pobudek), podtrzymywaniu własnego stanowiska na przekór ewentualnym próbom jego zmiany (np. mimo wszczęcia egzekucji cywilnej, przeprowadzenia rozmów ostrzegawczych itp.). Drugim elementem zdaniem Sądu Najwyższego jest trwanie takiego stanu rzeczy przez pewien dłuższy czas. W literaturze wskazuje się, że o ile same czynności stalkera mogą być dokonane tylko w zamiarze bezpośrednim to skutek tych czynności a mianowicie wywołanie u ofiary poczucia zagrożenia lub istotnego naruszenia prywatności może być objęte także zamiarem ewentualnym[12]. Stalker zatem nie musi chcieć wywołania u swojej ofiary poczucia zagrożenia czy istotnego naruszenia prywatności a jedynie musi przewidywać, że jego działania mogą wywołać taki skutek. Również nie jest konieczne aby stalker działał w konkretnym celu czy aby jego działania miały konkretne zabarwienie emocjonalne, co odróżnia występek z art. 190a § 1 od wykroczenia stypizowanego w art. 170 k.w. to jest złośliwego nękania w celu dokuczenia innej osobie[13].

3.1   

3.2   

3.3   

3.1      

3.2      

3.2.1.      

3.2.2.      

3.2.3.     PRZEDMIOT

Analizowany przepis chroni szereg dóbr prawnych co naturalnie implikuje złożoność jego analizy. Umiejscowienie przepisu penalizującego stalking w dziale XXIII k.k. wskazuje, że dobrem prawnie chronionym jest wolność człowieka w takim znaczeniu jakie nadają mu głównie normy prawa konstytucyjnego[14]. Należy tutaj zwrócić szczególną uwagę na art. 30, 31 ust. 1 i 2, 40, 41 ust. 1 i 2, 47 Konstytucji. Zgodnie z art. 31 §1 i 2 Konstytucji wolność człowieka podlega ochronie prawnej, oraz że każdy jest obowiązany szanować wolność i prawa innych. Jak podkreśla się w literaturze w przepis ten chroni wolność osobistą czyli możliwość dysponowania swoją osobą w każdym miejscu i każdym czasie[15]. Ponad to zwraca się uwagę, że wolność i prawa przysługujące jednostce tworzą autonomiczną sferę wolną od jakiejkolwiek ingerencji[16]. Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia wolności jak również nie wskazał przykładowego katalogu czynności, które ową wolność mogą naruszać, zwraca się jednak uwagę, że wolność ta obejmuje prawa socjalne, kulturalne, ekonomiczne oraz polityczne[17].Mimo tak szerokiego ujęcia wolności w literaturze podkreśla się, że art. 190a § 1 chroni głównie wolność od zastraszenia i życia w poczuciu zagrożenia[18]. J. Kosonoga ponad to wskazuje, że zbyt szeroką wykładnią operatywną terminu prywatność ogranicza fakt, że dane naruszenie musi być istotne czyli zasadnicze lub znaczące[19]. Warto również nadmienić, że omawiane dobro nie ma charakteru bezwzględnego i może podlegać istotnym ograniczeniom ze względu na bezpieczeństwo, porządek publiczny, ochronę środowiska, zdrowia, moralności publicznej oraz wolności i praw innych osób. Wyliczenie to ma charakter zamknięty i nie może być interpretowane rozszerzająco[20]. Ponad to ograniczenia takie muszą mieć swoje umocowanie w ustawie i spełniać zasadę proporcjonalności czyli wybór takich środków działania które są najmniej uciążliwe dla podmiotów do których mają być zastosowane lub które są dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to konieczne dla osiągnięcia założonego celu[21]. Oznacza to, że działaniom organów państwowych, o ile nie zostały podjęte z naruszeniem prawa, nie będzie można nadać miana uporczywego nękania, nawet jeśli wywołały u adresata tych działań poczucie zagrożenia czy istotne naruszenie jego prywatności. Omawiając dobra chronione przez art. 190a § 1 nie sposób nie odnieść się do art. 47 Konstytucji, który stanowi, że każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego czci i dobrego imienia oraz decydowania  o swoim życiu osobistym. W literaturze podkreślanie się, że wyliczenie zastosowane w art. 47 Konstytucji nie jest katalogiem zamkniętym, a terminy użyte w przepisie mają charakter samoistny[22]. Terminami życie prywatne oraz życie rodzinne posługuje się również w art. 8 ust. 1 Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Mianem życia prywatnego B. Banaszak określa się przeżycia wewnętrzne, refleksje i oceny wydarzeń zewnętrznych, stan zdrowia, czy sytuację majątkową[23]. Tak rozumiane życie prywatne autor ten definiuje jako prawo jednostki do bycia pozostawioną samej sobie. Życie rodzinne z kolei określa jako nie tylko osoby prowadzące wspólnie gospodarstwo domowe, ale również przyzwyczajenia, przeżycia czy doświadczenia poszczególnych członków rodziny czy osób najbliższych. W tym kontekście nasuwa się wniosek, że z zagrożeniem dobra jakim jest życie rodzinne będziemy mieli do czynienia jeżeli to u osoby najbliższej ofiary stalker wzbudzi poczucie zagrożenia czy istotnie naruszy jej prywatność. W takiej sytuacji możliwym jest, że więzi rodzinne mogą ulec degradacji a samo życie rodzinne – destabilizacji. W orzecznictwie podkreśla się związek prywatności z godnością człowieka, tak za Trybunałem Konstytucyjnym w wyroku z dnia 12.12.2005 sygn. K32/04 zachowanie przez człowieka godności wymaga bowiem poszanowania jego sfery czysto osobistej, gdzie nie jest narażony na konieczność "bycia z innymi" czy "dzielenia się z innymi" swoimi przeżyciami czy doznaniami o intymnym charakterze[24]. Ponad to związek godności i prywatności można wykazać w takich sferach jak wolność udostępniania informacji o swoim życiu, tajemnicę korespondencji, swobodę komunikowania się z innymi oraz prawo do decydowania o swoim życiu i zdrowiu[25].  Należy także zwrócić uwagę na to, że ochronie podlega nie tylko wolność psychiczna, ale również fizyczna. Tutaj punktami odniesienia mogą być art. 40 § 1 u 41 Konstytucji.  W myśl tych przepisów pozbawienie lub ograniczenie wolności może nastąpi jedynie na zasadach określonych w ustawie. Zakaz tortur oraz nieludzkiego traktowania obowiązuje zaś bezwzględnie. Warto podkreślić, że również tutaj można wskazywać na powiązanie tych przepisów z godnością ludzką, na co uwagę zwrócił już Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 01.06.1999 r. sygn. SK 20/98[26]. Na związek godności z wieloma dobrami prawnie chronionymi wskazuje się w literaturze podkreślając, że w szczególnie jaskrawych przypadkach naruszeń godności człowieka trzeba przyjąć zaostrzone standardy w publicznym potępieniu pogwałcenia wartości tak fundamentalnych dla społeczeństw demokratycznych[27].

3.2.4.     STRONA PRZEDMIOTOWA

Ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie nękania. Jak wskazuje J. Kosonga nie ma potrzeby wprowadzania definicji nękania[28]STRONA. Jak wskazuje ten autor wprowadzenie definicji do danego aktu prawnego ma na celu jednolitą interpretację tych samych terminów występujących w różnych przepisach. Zwrot nękanie pojawia się w ustawie tylko raz w art. 190a § 1, nie ma zatem potrzeby definiowania tego terminu. Ustawodawca nie posłużył się również przykładowym katalogiem czynów, które za nękanie mogą być uznane. Jak wskazuje się w uzasadnieniu projektu zmiany kodeksu karnego, na takie ukształtowanie przepisu miał fakt, że o ile możliwe jest określenie niepożądanych skutków jakie mogą wystąpić w wyniku działań stalkera, to precyzyjne wymienienie czynności sprawczych jakich użyje prześladowca jest niezwykle trudne[29]. Na egzemplifikację czynów, które może popełnić stalker zdecydował się natomiast ustawodawca niemiecki, wskazując w art. 238 StGB takie zachowania jak zbliżanie się do niej, zamawianie na jej rachunek różnego rodzaju towarów i usług czy kontaktowanie się z ofiarą poprzez środki telekomunikacyjne. Działanie sprawcy ma przede wszystkim polegać na nękaniu. Według słownikowej definicji nękanie to dręczenie, niepokojenie, nie dawanie spokoju[30]POTRZEBNE ŹRÓDŁO. Trudno zatem przewidzieć jakimi narzędziami czy zachowaniami posłuży się stalker. Warto zaznaczyć, że poszczególne zachowania stalkera mogą być legalne. Takimi zachowaniami będzie na przykład wysyłanie wiadomości SMS, listów czy zaczepianie ofiary na portalach społecznościowych. Dopiero kumulacja pewnych zachowań doprowadza do takiego stanu, że możemy już mówić o uporczywym nękaniu. Wskazuje się, że znamię nękania ma charakter oceny, gdzie każdorazowo sąd i organy ścigania będą musiały ustalać czy dany zbiór zachowań przekroczył pewne dopuszczalne granice[31].  Samo pojęcie nękania wskazuje, na długotrwałość i powtarzalność zachowania sprawy. Jest to więc przestępstwo wie